健全市場監(jiān)管規(guī)則 規(guī)范網(wǎng)絡(luò)不正當競爭——市場監(jiān)管總局《網(wǎng)絡(luò)反不正當競爭暫行規(guī)定》評介

在數(shù)字化和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟飛速發(fā)展的當下，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的不正當競爭行為日益凸顯，成為擾亂市場秩序、侵害消費者權(quán)益、阻礙創(chuàng)新發(fā)展的棘手問題。隨著傳統(tǒng)不正當競爭行為向線上發(fā)展呈現(xiàn)出新的特征，各類網(wǎng)絡(luò)新型不正當競爭行為層出不窮、更新迭代，這迫切要求對反不正當競爭法相關(guān)規(guī)定的內(nèi)涵和外延加以細化、補充和完善。同時，執(zhí)法程序和監(jiān)管效能也需要進一步的機制優(yōu)化以應(yīng)對挑戰(zhàn)。

2022年4月，黨中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》為反不正當競爭立法和執(zhí)法工作提出了明確指引，要求全面提升市場監(jiān)管能力，對新業(yè)態(tài)新模式堅持監(jiān)管規(guī)范和促進發(fā)展并重，及時補齊法規(guī)和標準空缺；加強對平臺經(jīng)濟、共享經(jīng)濟等新業(yè)態(tài)領(lǐng)域不正當競爭行為的規(guī)制，整治網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條，治理新型網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為。在深入開展調(diào)研、廣泛征求各方意見，并總結(jié)各級市場監(jiān)管部門執(zhí)法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，國家市場監(jiān)督管理總局制定了《網(wǎng)絡(luò)反不正當競爭暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。作為反不正當競爭法的配套規(guī)定，《規(guī)定》以維護市場公平競爭秩序、鼓勵創(chuàng)新、保護經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益，促進數(shù)字經(jīng)濟規(guī)范持續(xù)健康發(fā)展為基本目標，進一步明確了在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)如何界定和處理不正當競爭行為。

一、補充和完善商業(yè)混淆、虛假宣傳、商業(yè)詆毀在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新表現(xiàn)形式

第一，《規(guī)定》根據(jù)執(zhí)法實踐增加了構(gòu)成商業(yè)混淆的標識類型和行為類型。擅自使用他人有一定影響的網(wǎng)絡(luò)符號、網(wǎng)絡(luò)簡稱等標識，或者擅自使用與他人有一定影響的應(yīng)用軟件、自媒體、游戲界面等的頁面設(shè)計、名稱、圖標等相同或近似的標識等，足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，將被認定為商業(yè)混淆行為。

《規(guī)定》還把擅自將他人有一定影響的商業(yè)標識設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞這一行為納入到商業(yè)混淆行為中。這一做法主要是針對在實踐中被稱為搜索關(guān)鍵詞隱性使用的行為，即經(jīng)營者通過搜索引擎的競價排名服務(wù)，在后臺系統(tǒng)內(nèi)部將其他經(jīng)營者的商標、企業(yè)名稱或域名等標識設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，從而使自己的推廣鏈接可以展示在搜索結(jié)果中。該類行為的不正當性判定不僅是執(zhí)法也是司法中的難點。根據(jù)《規(guī)定》，搜索關(guān)鍵詞的隱性使用需要滿足混淆行為的一般要件才構(gòu)成不正當競爭行為，即足以引起誤認或者誤認為與他人存在特定的聯(lián)系。

第二，《規(guī)定》在反不正當競爭法第八條的框架下針對網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳進行了更為具體的規(guī)定，從而涵蓋各類線上推廣和營銷形式。一方面，《規(guī)定》明確了三種屬于商業(yè)宣傳活動的新興網(wǎng)絡(luò)營銷手段或方式：通過網(wǎng)站、客戶端、小程序、公眾號等網(wǎng)絡(luò)手段進行展示、演說、說明、解釋、推介或者文字標注，通過直播、平臺推薦、網(wǎng)絡(luò)文案等方式進行商業(yè)營銷，通過熱搜、熱評、熱轉(zhuǎn)、榜單等方式進行商業(yè)營銷。另一方面，《規(guī)定》列舉了針對銷售狀況、交易信息、經(jīng)營數(shù)據(jù)、用戶評價等做出虛假宣傳的行為示例，除反不正當競爭法規(guī)定的虛假交易和組織虛假交易外，還有虛假排名，虛構(gòu)交易額、成交量等經(jīng)營數(shù)據(jù)，虛構(gòu)收藏量、訂閱量等流量數(shù)據(jù)，虛構(gòu)投票量、收聽量等互動數(shù)據(jù)，采用謊稱現(xiàn)貨、虛假搶購、虛構(gòu)預定等方式虛假營銷，以誤導性方式展示用戶評價，以返現(xiàn)等方式利誘用戶作出指定好評、點贊等。從市場監(jiān)管總局2023年公布的網(wǎng)絡(luò)不正當?shù)湫桶咐梢姡摷傩麄餍袨檎紦?jù)多數(shù)，而且與傳統(tǒng)的虛假行為相比，網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳更具有隱蔽性，從針對產(chǎn)品本身質(zhì)量、性能的虛假宣傳，已經(jīng)延伸到對產(chǎn)品的用戶評價、銷售數(shù)據(jù)等的虛假宣傳。《規(guī)定》考慮到執(zhí)法實踐中查處的典型行為，將“刷單炒信”“批量點贊”“好評返現(xiàn)”等“作弊”獲得好評的手段明確定性為不正當競爭行為，從而為更加有效地治理此類市場亂象提供針對性指引。

第三，《規(guī)定》進一步細化了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)詆毀行為表現(xiàn)形式，包括組織或指使他人對競爭對手的商品進行惡意評價、利用網(wǎng)絡(luò)惡意散布虛假或誤導性信息、利用網(wǎng)絡(luò)傳播含有虛假或誤導性信息的風險提示等。同時，《規(guī)定》還明確了客戶端、小程序、公眾號運營者以及提供跟帖評論服務(wù)的組織或個人可因幫助實施商業(yè)詆毀行為成為責任主體。商譽是社會公眾對經(jīng)營者的經(jīng)營能力、商品或服務(wù)質(zhì)量等的總體評價，它關(guān)系到經(jīng)營者的市場表現(xiàn)和業(yè)務(wù)成長。在互聯(lián)網(wǎng)上用戶對商家的評分、點評、點贊等反饋都是公開透明的，這些評價的好壞直接影響到經(jīng)營者的銷量和信譽。網(wǎng)絡(luò)商業(yè)詆毀由于其傳播速度快和影響范圍廣，比傳統(tǒng)商業(yè)詆毀的潛在危害更大。雇傭他人惡意差評損害競爭對手、利用網(wǎng)絡(luò)散播謠言抹黑對手的行為時有發(fā)生。因此，《規(guī)定》結(jié)合實際情況將指使他人進行商業(yè)詆毀以及幫助商業(yè)詆毀行為都納入規(guī)制，為市場監(jiān)管部門提供了更為明確的操作指引，也為市場經(jīng)營者提供了明確的行為指引。

二、細化反不正當競爭法網(wǎng)絡(luò)不正當競爭條款的構(gòu)成要件和認定因素

反不正當競爭法2017年修訂新增了第十二條網(wǎng)絡(luò)不正當競爭條款（又稱“互聯(lián)網(wǎng)專條”），根據(jù)該條款，經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或其他方式，實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為?；ヂ?lián)網(wǎng)專條采用概括性條款加三種行為類型列舉的形式，但一些概念描述仍比較原則和抽象，導致不同部門不同地區(qū)在理解和適用上存在差異。對此，《規(guī)定》為增加法律條款的可操作性，統(tǒng)一認定標準和執(zhí)法尺度，對其中的一些要件進行了細化說明。

針對互聯(lián)網(wǎng)專條概括性條款中的“影響用戶選擇”要件，根據(jù)《規(guī)定》，可以包括違背用戶意愿和選擇權(quán)，增加操作的復雜性，破壞使用的連貫性等。通過干擾消費者自主選擇的方式來獲取交易機會，與市場有效競爭機制背道而馳，因此影響用戶選擇是認定行為不正當性的一個關(guān)鍵效果因素。實踐中各種通過技術(shù)手段來影響用戶選擇的行為有的非常直接明顯，有的則復雜而隱蔽。例如，增加操作的復雜性可能是通過設(shè)計復雜的用戶界面和流程，使得用戶難以執(zhí)行他們原本希望的操作；破壞使用的連貫性可能是故意設(shè)計令產(chǎn)品或服務(wù)的使用過程中斷或不一致，從而迫使用戶采取特定的行動選擇。

對于互聯(lián)網(wǎng)專條規(guī)定的惡意不兼容行為類型，《規(guī)定》補充完善了判定該類行為的標準，包括行為的主觀意圖、涉及的對象范圍、行為是否具有正當理由、行為實施對市場秩序的具體影響、行為對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的影響、行為對消費者合法權(quán)益以及社會公共利益的影響，以及行為是否符合公平合理無歧視原則、行業(yè)慣例、從業(yè)規(guī)范、自律公約等。兼容或不兼容其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)在一定程度上是市場機制作用的結(jié)果，屬于經(jīng)營自主的范圍，實施不兼容行為并不能一概地被認定為構(gòu)成不正當競爭。因此，細化并明晰認定惡意不兼容行為考量因素，有利于更為全面地考察所涉行為的非正當性和反不正當競爭法上的可譴責性，避免不適當?shù)馗深A市場自由競爭而阻礙技術(shù)發(fā)展和創(chuàng)新。

三、優(yōu)化執(zhí)法辦案，創(chuàng)設(shè)專家觀察員制度

《規(guī)定》創(chuàng)新性地引入“專家觀察員制度”，專家觀察員尤其在對競爭行為是否有促進創(chuàng)新、提高效率、保護消費者合法權(quán)益等正當理由方面可以提出意見。該設(shè)置通過吸納具有專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的外部專家參與到網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的調(diào)查和處理過程中，從而達到提高案件處理的專業(yè)性和效率的目的。這不僅有助于市場監(jiān)管部門更準確地理解和判斷技術(shù)性較強的爭議問題，也有助于確保案件判斷的公正性和準確性，尤其是有助于評估尚未被法律類型化明確禁止的新型行為。通過專家觀察員的參與，可以彌補市場監(jiān)管部門在特定技術(shù)或行業(yè)知識方面的不足，提升對疑難案件的處理能力。當然該制度還存在完善的空間，諸如確保專家觀察員的獨立性和公正性、避免利益沖突，以及平衡專家意見與市場監(jiān)管部門決策的關(guān)系等。因此，該制度的實施有待在實踐中不斷觀察和進一步優(yōu)化，確保其能夠有效地促進網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的調(diào)查和處理工作。此外，為強化網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為的法律監(jiān)管和執(zhí)法效率，《規(guī)定》還對監(jiān)管和調(diào)查程序進行了完善，明確了市場監(jiān)管部門的管轄規(guī)則，要求被調(diào)查的經(jīng)營者和相關(guān)方如實提供資料并配合調(diào)查，允許委托第三方專業(yè)機構(gòu)對電子證據(jù)進行取證和對財務(wù)數(shù)據(jù)進行審計。

總之，《規(guī)定》的出臺對于穩(wěn)定市場預期、營造公平競爭的網(wǎng)絡(luò)市場環(huán)境、促進數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的發(fā)展具有積極意義?！兑?guī)定》有助于為經(jīng)營者提供更為明確的法律指引，明確何種行為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)不正當競爭，從而減少因界定不清而引發(fā)的法律糾紛?！兑?guī)定》強化了對消費者權(quán)益的保護，確保消費者能在更加公平、透明的市場中作出選擇，從而提升消費者信心，促進消費者權(quán)益的有效維護。治理網(wǎng)絡(luò)不正當競爭行為是一項長期性的任務(wù)，需要常態(tài)堅持和持續(xù)改進。隨著該《規(guī)定》的執(zhí)行和市場實踐的深入，期待能有效遏制網(wǎng)絡(luò)不正當競爭亂象，進一步優(yōu)化營商環(huán)境，推動我國數(shù)字經(jīng)濟向更加健康、有序和可持續(xù)的方向發(fā)展。